von Monika Busch.
Für großes mediales Interesse sorgte der Beschluss der Richter des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12. Juli 2016, die Erlaubnis des Bundesministers für Wirtschaft und Energie zur Übernahme von Kaiser’s Tengelmann (KT) durch Edeka zunächst außer Kraft zu setzen. Die Erlaubnis erweise sich schon nach einer vorläufigen Prüfung im Eilverfahren als rechtswidrig, hieß es.
Hintergrund
Das Bundeskartellamt hatte das Zusammenschlussvorhaben mit Beschluss vom 31. März 2015 gemäß § 36 Abs. 1 GWB untersagt, weil die beabsichtigte Fusion eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung sowohl auf der Absatzseite in den Regionen München/Oberbayern, Berlin und Umland sowie Nordrhein als auch auf mehreren Beschaffungsmärkten für Produkte des Lebensmitteleinzelhandels erwarten lasse. Das dagegen gerichtete Beschwerdeverfahren wird beim Senat unter dem Aktenzeichen VI-Kart 5/16 (V) geführt.
Mit Antrag vom 28. April 2015 hatten Edeka und KT beim Antragsgegner die Erteilung einer Ministererlaubnis gemäß § 42 GWB beantragt. Mit der angefochtenen Entscheidung hat der Antragsgegner die Erlaubnis gegen das Votum der Monopolkommission unter Nebenbestimmungen erteilt. Er hat angenommen, dass die zusammenschlussbedingt eintretenden erheblichen Wettbewerbsnachteile unter dem Gesichtspunkt der Gemeinwohlbelange „Erhalt von Arbeitsplätzen und Beschäftigungssicherung“ und „Erhalt von Arbeitnehmerrechten“ dann aufgewogen werden, wenn – kurz zusammengefasst – der zum 31. Dezember 2015 vorhandene Personalbestand bei KT von rund 16.000 Mitarbeitern für die Dauer von fünf Jahren nach Übernahme erhalten bleibt und überdies die bei KT vorhandenen Betriebsratsstrukturen bis mindestens zum Jahr 2022 durch Tarifvertrag gesichert werden. Die dazu von Edeka und KT im Erlaubnisantrag angebotenen Nebenbestimmungen hatte der Antragsgegner für unzureichend gehalten, ebenso die von den Zusammenschlussbeteiligten bis zur mündlichen Verhandlung am 16. November 2015 vorgelegten Konkretisierungen ihres Antrags.
Mit ihrer Beschwerde wenden sich Rewe und die Antragstellerin zu 2. (nachfolgend: Markant) gegen die so erteilte Ministererlaubnis. Sie halten die Verfügung des Bundeswirtschaftsministers in vielfacher Hinsicht für rechtswidrig und tragen dazu im Einzelnen vor. Mit ihren Eilanträgen beantragen sie die Anordnung des Suspensiveffekts ihrer Rechtsmittel.
Rewe beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzuordnen, Markant beantragt, 1. die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzuordnen, 2. festzustellen, dass Edeka und KT untersagt ist, den vom Bundeskartellamt mit Beschluss vom 31. März 2015 untersagten Zusammenschluss zu vollziehen.
Beschlossen wurde im Detail:
- „I. Auf den Antrag der Antragstellerinnen zu 1. (Rewe) und der Antragstellerin zu 2. (Markant) wird die aufschiebende Wirkung ihrer jeweiligen Beschwerde gegen die Ministererlaubnis vom 9. März 2016 (I B 2 – 22 0850/01) angeordnet.
- II. Der weitergehende Antrag der Antragstellerin zu 2. (Markant) auf Feststellung, dass das streitbefangene Zusammenschlussvorhaben nicht vollzogen werden darf, wird zurückgewiesen.
- III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.“
Ausschlagend war unter anderem die „Besorgnis der Befangenheit des Bundeswirtschaftsministers“. Der Bundesminister für Wirtschaft und Energie habe über die Erteilung der Erlaubnis nicht entscheiden dürfen, da sein Verhalten im Erlaubnisverfahren die Besorgnis seiner Befangenheit und fehlenden Neutralität begründe. Der Minister habe in der entscheidenden Phase des Erlaubnisverfahrens mit Edeka und KT geheime Gespräche geführt. So sei zunächst am 16. November 2015 mit allen Beteiligten über die Voraussetzungen zur Erteilung einer Ministererlaubnis mündlich verhandelt worden. Zu diesem Zeitpunkt habe ein am 30. November 2015 auch schriftlich ausgeführtes Angebot von Rewe zur Übernahme von KT vorgelegen. Dieses habe den Erhalt aller 16.000 Arbeitsplätze bei KT vorgesehen.
Das zu diesem Zeitpunkt vorliegende Übernahmeangebot von Edeka hingegen habe unter anderem einen signifikanten Arbeitsplatzabbau bei KT geplant. Unter diesen Voraussetzungen hätte eine Ministererlaubnis zur Übernahme von KT durch Edeka nicht erteilt werden dürfen. Erst im Januar 2016 habe Edeka sein Übernahmeangebot dann substanziell erweitert und es dem Angebot von Rewe angepasst. Wie sich im Laufe des Beschwerdeverfahrens aufgrund der Anforderung von Akten durch den Senat beim Bundeswirtschaftsministerium jedoch herausgestellt habe, seien auf Veranlassung des Bundesministers am 1. und 16. Dezember 2015 Sechs-Augen-Gespräche zwischen ihm, dem Vorstandsvorsitzenden von Edeka, Herrn M., sowie dem Miteigentümer von KT, Herrn H., zur Ministererlaubnis geführt worden. Der Inhalt dieser Gespräche sei nicht aktenkundig gemacht worden, und die Gespräche seien ohne Kenntnis und unter Ausschluss der weiteren Beteiligten, insbesondere Rewe, geführt worden. Auch eine im Rahmen der Gespräche …
Die vollständige Redaktion finden Sie in unserer Print-Ausgabe 08/09/2016